益母草：商标还是通用名称？

一件商标可以左右一个产业，“益母草”做到了这点。由“益母草”注册商标与通用名称争议引发的知识产权争端在女性卫生用品行业持续数年不已。“益母草”，据商务印书馆2005年第5版《现代汉语词典》的解释，是一种“一年生或二年生草本植物……全草入药”。据百度百科：益母草有活血、祛淤、调经、消水功效，一般用于月经不调、痛经、经闭、水肿尿少等病痛。一直以来，作为一种中草药，“益母草”被众多卫生巾产品生产企业作为原料所使用。上个世纪90年代中期至2006年9月期间，分布于全国各地120余家的中小型卫生巾产品生产企业先后曾以产品含有“益母草”中草药成分为卖点，将该文字作为产品名称或显著标志使用。2006年9月，“益母草及图”被山东一家企业注册为第5类卫生巾商品商标并展开维权之后，众企业纷纷偃旗息鼓，业界百家共享“益母草”标识的局面不复存在。然而时至今日，仍有业内企业对于“益母草”通用名称权利进行追索，针对山东企业所有的第1907456号“益母草及图”注册商标提出了撤销的争议申请。据笔者了解，相关争议申请已被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）于2006年11月前后受理。截止今日，持续6年之久的争议虽然仍未有果，但摆在以四川峨眉山市妍馨卫生用品有限公司（以下简称四川妍馨公司）面前的“益母草”商标问题已不再是铁板一块。

案  情

注册号为第1907456号的“益母草及图”注册商标是这场争议的核心。该核准使用商品包括卫生巾、卫生护垫等的注册商标所有人为山东益母妇女卫生用品有限公司（以下简称为山东益母公司），商标专用权期限自2005年4月14日至2015年4月13日。据了解，该商标原始注册申请人并非山东益母公司，而是山东淄博蓝海妇女用品有限公司（以下简称蓝海公司）。同为女性卫生用品行业企业的蓝海公司成立于1995年12月，该公司对“益母草”相关商标的获取、注册与使用亦非行业首创。在“益母草及图”商标之前，商标注册第5类卫生巾商品上已存在一件所有人为山东郯城源深企业集团有限公司（以下简称源深公司）的“益母”近似商标。该注册号为第1104610号的商标申请注册日期为1996年8月26日，并于同年9月21日确权。

源深公司是行业内最先使用“益母草”作为卫生巾产品名称的企业，该公司成立于1995年8月。1999年7月，源深公司因涉及债务纠纷，其“益母”商标被蓝海公司通过拍卖方式竞得。2001年7月，蓝海公司在第5类卫生巾等商品上提出“益母草及图形”商标的注册申请。2002年10月，山东益母公司成立。其后，益母公司与蓝海公司签订资产业务出让协议，蓝海公司“益母”注册商标和“益母草及图”商标申请权。

“益母草及图”商标的最终确权，使得女性卫生用品行业120余家企业最终放弃了对于“益母草”文字作为产品标识的使用。但该商标的确权过程一直充满争议，通用名称与商标显著性这对矛盾体的碰撞贯穿始终。

2007年5月，山东益母公司以商标侵权及不正当竞争为由，将四川妍馨公司及济南的经销商诉上济南市中级人民法院（以下简称济南中院）。该案于同年7月21日进行了开庭审理。

山东益母公司诉称，该公司前身蓝海公司是业内最早使用“益母草”作为卫生巾和卫生护垫商品名称的企业。2005年10月，“益母草卫生巾、护垫”被山东省工商行政管理局认定为知名商品，“益母草”被认定为其卫生巾、护垫知名商品的特有名称。2006年10月，其取得“益母草及图”注册商标专用权。被告被控侵权产品使用的是“妍馨”商标，该商品外包装共有6面，其中正、反两面印有商品名称“益母草保健护翼卫生巾”，“益母草”字样尤为突出。被告四川妍馨公司擅自使用原告“益母草卫生巾”这一知名商品的特有名称及在产品外包装上突出标注“益母草”字样行为，侵犯了原告知名商品的特有名称权和注册商标专用权。

对于指控，被告四川妍馨公司作出了6点答辩：第一、涉案商品名称在先使用人为源深公司而非蓝海公司。第二、包括原、被告在内的全国100多家厂家均在其卫生产品中添加了“益母草”中药材料，它直接反映了相关产品的原料特点，被众多企业公用，属于通用名称。另外，原告已将“益母草”注册为商标，“益母草”已不再具有特有名称的法律属性。第三、即使原告坚持认为“益母草”是其卫生产品的特有名称，被告以“益母草”客观叙述自己产品的特点也不构成不正当竞争行为。第四、被告使用的“益母草”文字，与原告注册商标有显著区别，不构成相同或相近似。第五、“益母草”直接反映了原、被告的原料特点，用作商标不具显著性，商标权人无权禁止他人正当使用。第六、被告使用“益母草”的时间早于原告商标的注册时间，有合理使用权。

济南中院经审理认为，因原告不能证明被告涉案侵权产品系在其取得“益母草”注册商标专用权后所生产，其诉称被告侵犯其“益母草”注册商标专用权的主张不能成立。但被告四川妍馨公司使用与“益母草”知名商品相同名称的行为，造成了与原告“益母草”知名商品的混淆，其行为构成了对原告益母公司的不正当竞争为由，判决被告妍馨公司停止不正当竞争行为并赔偿原告经济损失20万元。

一审之后，四川妍馨公司提出了上诉，并在上诉期间提出了一组新证据。该组新证据涉及山东益母公司2003年至2005年年度销售收入和利税状况，意在证明该公司在向法院举证其“益母草卫生巾”产品为知名商品过程中涉嫌虚报收入数额和纳税数额。对于该组证据，二审法院以不具有关联性为由未予采纳。最终，二审法院于2008年12月终审维持了原一审判决。四川妍馨公司对二审判决于2009年3月向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院于2009年6月23日裁定该申请不符合民事诉讼法相关规定为由，未予受理。

随着2009年6月最高人民法院作出驳回四川妍馨公司再审申请的民事裁定书，该公司与山东益母公司原不正当竞争一案已告终局，但双方在“益母草”注册商标与通用名称及其显著特点争议这一争议主线上仍有一战——2006年11月，四川妍馨公司已就山东益母公司第1907456号“益母草及图”注册商标向商评委提出撤销商标注册的争议申请。

四川妍馨公司向商评委提供的商标争议申请材料，除了在上述内容中的对于“益母草”应为卫生巾商品通用名称的论述和证据，还包括一组关于山东益母公司涉嫌在其“益母草及图”商标注册过程中证据作假的证据材料。该组证据矛头直指山东益母公司提交给商评委的数年销售额、利税总额和宣传费用与真实数据存在较大出入，山东益母公司使用了虚假的审计报告、虚假的统计数据、虚假的国税证明等问题。

在山东益母公司提交给相关部门的申报材料中，有这样一组数据：“2004年被申请人(益母公司)妇女卫生巾和卫生护垫产品的销售额为3.986亿元，利税为5155万元，在全国同行业中排名第八，市场占有率为2.35%。”作为支持该数据的证据，益母公司提交了由沂源公明会计师事务所于2005年2月28日作出的“公明会师审字(2005)第25号《审计报告》”，该审计报告显示，益母公司2004年的销售收入确为3.986亿元。然而，查询山东益母公司的工商档案时发现，该公司曾向淄博市工商行政管理局提交过一份《2004年年检报告》，同样由沂源公明会计师事务所于2005年2月28日作出，编号也是“公明会师审字(2005)第25号”。这一审计报告显示，2004年益母公司销售收入仅有8088万元，利润总额仅为856万元。
同一个会计师事务所，审计同一家公司，同一天出具的报告，结果相差了3亿多元。因此，四川妍馨公司认为山东益母公司提供用以证明其商标显著性的证据不具真实性。

商评委认为，四川妍馨公司的撤销理由不成立。依据《商标法》第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，于2010年3月22日作出的商评字〔2010〕第6045号关于第1907456号“益母草及图”商标争议裁定（简称第6045号裁定），裁定争议商标予以维持。

四川妍馨公司不服商评委第6045号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）提起行政诉讼。

判  决

北京一中院经审理后认为，商标评审委员会认定争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的结论正确，妍馨公司有关益母公司注册争议商标的行为违反《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定的诉讼主张缺乏依据。争议商标由“益母草”文字与绿叶图形、椭圆图形及线条有机组合而成，并指定了使用的颜色，整体识别感较强，具有一定的识别作用，妍馨公司有关争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的主张缺乏依据。但是，商标评审委员会一方面承认第6045号裁定所基于的事实及理由与在先生效的第3163号裁定所认定的事实和理由并不相同，益母公司在本案商标争议程序中亦承认其卫生巾商品中含有益母草成分，另一方面在第6045号裁定中未对争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定进行评审，损害了妍馨公司的实体权利并违反了法定程序。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年3月22日作出的商评字〔2010〕第6045号关于第1907456号“益母草及图”商标争议裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就临海市妍馨公司针对第1907456号“益母草及图”商标争议申请重新作出裁定

四川妍馨公司不服北京一中院的上述判决，在法定期限内向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）提出上诉。北京高院认为，四川妍馨公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

评  析

随着我国市场经济体制的不断完善，市场主体自身品牌意识的增强，对于商标的重要性和及其在市场竞争中的地位愈加注重。但是与此同时，“通用名称”商标事件屡见不鲜，如“解百纳”红酒、“木糖醇”口香糖、“小肥羊”火锅、“双黄莲蓉”月饼、“优盘”等等。这些涉及行业“通用名称”的商标纠纷，无一不造成行业内的大动荡，不论对于商家，还是消费者，都造成了巨大的影响。那么注册商标与通用名称之间有何区别，又有何联系，如何鉴别二者，有何标准，厘清这些问题，对于企业商标申请以及商标维权大有裨益，因此，商标和通用名称之间的区别联系等作如下分析：

一、商标与通用名称的含义。商标是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。根据《商标法》第9条的规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这条列出了商标的三个基本特征。即显著性、合法性，在先性。而注册商标具有排他性、独占性、唯一性等特点，属于注册商标所有人所独占，受法律保护，任何企业或个人未经注册商标所有权人许可或授权，均不可自行使用，否则将承担侵权责任。

而通用名称，是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品的名称。通用名称应该是能够反映一类商品与另一类商品之间的根本区别的规范化称谓，往往是记载在国家标准或者行业标准之中的全国或者全行业通用的术语和概念，或者是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓。由于商标在市场竞争中的独特作用，关于商标和通用名称之间的纷争一直未断。“益母草”商标是否属于商品的通用名称，这是本案争议的焦点，也是正确处理本案的关键。

二、商标与通用名称在特定条件下可以相互转化。根据《商标法》第十一条第一款的规定，仅有商品的通用名称不得作为商标注册。但是注册商标在特定的情况下有可能转化为通用名称。一是如果企业一味地追求商标知名度，广告宣传用语不当，在广告中过分地突出宣传商标而忽略了产品名称，商标就可能成为该产品名称的同义词。他人若在无意中将未注册驰名商标作为商品通用名称使用，就可能使消费者产生误解。如将吉普解释为一种越野车型等。二是也不排除一些人出于不正当竞争的目的,对未注册驰名商标有意淡化，加快未注册驰名商标被通用的速度。善意淡化他人未注册驰名商标的现象确实存在，一般表现为社会公众对商标的曲解。例如，“阿斯匹林”就因为原药品商标被善意曲解为一类药的通用名称，而无法获得注册。一旦公众约定俗成的将注册商标理解为通用名称的话，该商标则将因不具有显著性而不受法律保护。同样的，通用名称在一定的条件下也有可能转化为商标。《商标法》在第11条规定，下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。这一条第2款的规定实际上就是承认具有显著性的通用名称可以获得商标权保护。

三、两者之间的区别。１、商品通用名称具有大众性，为公众所有，人人可以使用，一般不受《商标法》保护；而商标具有专用性、专有性，未经商标所有人许可，其他人一概不准使用。２、商品的通用名称表示商品的自然属性，而商标表示商品的社会属性。通用名称是用来区别不同种类的商品的，例如羊毛衫和衬衫。而商标虽然也是用来区别商品的，但主要是用来区别同类商品的生产者和销售者的。这是两者之间功能属性的不同。３、显著性是通用名称和商标的最根本区别。我国《商标法》对注册商标嬗变并没有规制，导致了实践中运用的混乱。通过考察显著性来判定通用名称必须借助一定的角度，比如判断主体、参照标准、审查范围等。

四、通用名称的判断标准。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的活着约定俗成的商品名称。依据法律规定的活着国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗称的通用名称。由此可以看出，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经收录或记载的商品名称可以认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也可以认定为该商品的通用名称。但是当国家、行业标准与公众认知不一致时，笔者认为，应当以公众认知为准，并据此可以推翻国家、行业标准。

结合本案，“益母草”商标是否属于卫生巾、卫生垫等商品上的通用名称，其注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。这是本案争议的焦点，也是正确处理本案的关键。通用名称是指国家标准、行业标准规定或者约定俗成的名称。四川妍馨公司提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫生巾、卫生垫等商品上国家标准、行业标准规定或者约定俗成的名称。四川妍馨公司虽称销售“益母草”卫生巾的企业数量达到100余家，但缺乏直接证据证明。山东益母公司提交的证据可以证明在争议商标申请注册和获准注册之后，山东益母公司持续使用并积极维权，维护和增强其商标的显著性。四川妍馨公司在评审理由中依据卫生部《健康相关产品命名规定》认为“益母草”是产品的“通用名”，但该规定中的“通用名”与《商标法》中的通用名称内涵不同，不能以该规定为依据证明“益母草”已成为国家标准或行业标准规定的名称。四川妍馨公司提交的国家质量监督检验检疫总局的检验报告只是对产品质量做出的报告，不能作为判断争议商标是否构成通用名称的依据。因此，争议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。

另外，四川妍馨公司提出“益母草”争议商标的表现形式不具有显著性的理由。笔者认为，“益母草”争议商标图样采用“文字＋中草药树叶形状”的表现形式，普通消费者并不具备识别绿叶图形是否为“中草药树叶”的能力，一般会将文字、图形、弧线等相结合整体加以识别。争议商标由“益母草”文字与绿叶图形、椭圆图形及线条有机组合而成，并指定了使用的颜色，整体识别感较强，具有一定的识别作用。

综上所述，四川妍馨公司申请撤销“益母草”的理由不能成立。因此，“益母草”是商标而不是通用名称。